헌법재판소가 지난 24일 영화배우 김부선씨가 제기한 대마초 흡연자를 처벌하도록 한 마약류관리법에 대해 '전원일치'로 합헌 결정을 내렸다.
이날 헌법재판소의 심판은 행정중심복합도시특별법에 대한 위헌심판이 '기각'되면서 김부선씨의 해당 헌법소원심판은 언론의 큰 관심을 받지 못했다. 언론에도 하루가 지난 다음에야 보도가 됐지만 쌀 비준, 난자 채취 윤리논란에 묻혀 이슈화되지 못했다.

그러던 사이 헌법재판소가 저지른 매우 비법적인 상황에 언론은 큰 관심을 두지 못한 것도 사실이다.

결론부터 말하자면 노무현 정부 하에 헌법재판소는 역사상 가장 '정치적'인 판결을 많이 한 헌법재판관으로 이름을 날릴 것이다. 헌법재판소가 헌법상에 명시된 국제적 상식과 문화적 수준에 미치지 못하는 여론의 눈치나 살피고 정치권력의 저울에 따라 움직이는 판결을 내렸다는 것은 이미 대통령 탄핵심판에서도 드러난 바 있다.

또한 행정수도이전에 대한 위헌심판에서도 이같은 심판결과는 그대로 드러났다.

행정수도에서는 '관습헌법'이라는 듣도보도 못한 원시적인 용어를 작위적으로 만들어내 위헌이라고 판결을 내리더니 글자몇자 더 길어진 것 뿐인 행정중심복합도시특별법은 헌법소원을 기각하는 앞뒤가 안맞는 판결을 내렸다.

왜 행정수도는 관습헌법, 정확히 말해 헌법관습을 적용했으며 행정중심복합도시특별법은 그렇지 않았는가? 그야말로 '법대로'가 아니라 '꼴린대로'판결이 아닐 수 없다.

법치의 최후 보루라는 헌법재판소의 심판의 원칙은 헌법이다. 헌법에 보장된 권리는 국가적인 상황이나 사회적인 분위기에 영향을 받아서는 안된다. 그것은 바로 헌법이 최고의 가치인 천부인권을 보호하고 지켜야할 최소한의 의무를 적시한 것이기 때문이다.

하지만 헌법재판소가 마약류관리법 상 대마초흡연자에 대한 처벌조항이 합헌이라고 결정한 결정문을 살펴보면 헌법재판관 개인이 곧 헌법이라는 이상한 등식을 갖고 있는 것은 아닌지 의문스럽다.

영화배우 김부선씨가 제기한 위헌심판여부에 대한 것은 마약류 관리법상 대마초 흡연자에 대한 징역5년이하 벌금5천만원 이하에 대한 조항이 술, 담배 등보다 훨씬 약한 약물이며 그 위해성여부가 이보다 낮음에도 불구하고 과도한 처벌조항을 둔 것은 과잉처벌금지의원칙, 행복추구권, 평등권에 위배된다는 것이다.

- 과학적 사실보다 '가설'에 손을 들어주다.=행복추구권

먼저 행복추구권의 침해여부에 대해 "대마의 사용자가 흡연 행위를 한 후 그에 그치지 않고 환각상태에서 다른 강력한 범죄로 나아갈 경우와 같은 사회적인 위험성의 측면에서 보면"이라고 엉터리 '관문이론'을 인용하고 있다.

이미 주왕기 강원대 약학과 교수의 주장에서도 나왔듯 대마초의 환각물질은 일반 강력마약류에서 추출되는 환각물질과는 임상실험에서 전혀 다른양상을 나타낸다.

또 지난해 12월 방영된 KBS추적60분에서도 대마초 환각물질로 알려진 THC성분이 두뇌에 자극하는 부위가 폭력적인 양상을 드러내는 일반 강력마약류의 환각물질이 자극하는 두뇌부위와 전혀 다르다는 사실을 보여준 바 있다.

이미 '관문이론'은 수많은 연구가들에 의해 증명되지 않은 '가설'이라는 사실이 나오고 있음에도 불구하고 헌법재판소가 이같은 비과학적인 추측을 헌법의 논리적 근거로 사용하는 것은 대한민국 헌법 역사상 매우 중대한 오류이자 치욕이다.

더군다나 헌법재판소는 이같은 관문이론을 가지고 법률상 처벌조항의 비례관계를 언급하는 것은 합당하지 않다고 말하고 있다.

결론짓자면 대마초 흡연자는 징역 5년이하 벌금 5천만원이하에 처한다는 법률규정은 '대마초를 피우면 강력마약을 할 위험이 있으니' 다른 약물과 비교하지 말라는 말이다.

헌법관습에 이어 헌법관문의 등장인가?

- 공상과학소설로 헌법의 숭고한 가치를 유린하다 =평등원칙

헌법재판소의 결정문을 살펴보면 "대마는 소량으로도 환각 상태를 일으킬 수 있는 THC 성분을 함유하고 있다"고 말하고 있다.

이어 "발암물질인 타르를 담배보다 더 많이 함유하고 있으며, 대마 흡연 후 사물인지능력과 판단능력이 둔화되는 등 대마사용이 허용되는 경우 술과 담배의 경우보다 더 심각한 폐해를 일으킬 수 있을 뿐만 아니라 대마사용으로 인한 환각상태에서는 다른 강력한 범죄로 나아갈 위험성도 배제할 수 없다."고 말하고 있다.

말하자면 헌법재판소는 영화배우 김부선씨가 제출한 헌법소원 청구취지문을 단 한줄도 읽어보지 않았다. 청구 취지문 위에 변호사가 적은 몇줄만 읽어봤고 나머지 청구 이유 등의 상세한 학문적 근거들은 단한 줄도 읽어보지도 않았다.

헌법재판관은 과학자가 아니라 법적 판단을 내리는 심판관이자 법률가이다. 법률가의 기본은 해당 법률에 대해 관련된 과학적 사실과 객관적 근거들을 토대로 연구하고 이에 대한 법적 견해를 밝히는 일이다.

▲정현우의 대마초는 죄가 없다 : 지식해방구     ©동방미디어, 2005

헌법소원문을 읽어봤더라면 환각에 대한 정의가 무엇인지부터 고민했어야 했다. 환각이라는 것이 대마초가 일으키는 환각과 강력마약이 일으키는 환각이 어떻게 다른지 알아봤어야 했다 이말이다. 단순히 단어가 풍기는 뉘앙스만으로 강력마약과 동일한 환각현상일 것이라는 주관적 견해는 '법적 소신'이 아니라 '무지의 소치'이다. 더군다나 발암물질인 타르를 담배보다 더 많이 포함하고 있다는 문장에서는 저절로 조소가 튀어나온다.

헌법재판관들은 암에 대해서 얼마나 알고 있는 것일까? 세계보건기구의 통계는 과연 읽어보기나 했을까? 아니 국내에서 암에 관한 한 최고 권위자랄 수 있는 박재갑 국립암센터원장이 2004년 여름 내내 일간지와 인터뷰에서 '담배는 대마초보다 위험한 마약'이라고 누차에 걸쳐 강조했던 것을 잊었을까?

법률가라면 최소한 대마초가 담배보다 타르가 많아 암발생 위험이 담배보다 높다라는 주장을 펴려면 그에 대한 근거를 내놓아야 한다.

자칫 대한민국 헌법의 존엄에 심각한 생채기를 낼 수 있는 이같은 발언의 근거는 애석하게도 세계 어느나라에도 없다. 국내에서는 대마초에 대한 연구가 단 한번도 진행된 적이 없으니 헌법재판소 재판관들이 국내 연구결과를 살폈을리는 만무하다.

세계보건기구 통계에 따르면 아직까지 대마초로 인한 질병발생자나 사망자는 보고된 바 없다. 더군다나 술과 담배보다 더 심각한 폐해를 불러온다는 것도 그렇다. 사실 헌법재판소는 "대마 사용이 술과 담배의 소비를 위축시킬 수 있다"는 말을 더 하고 싶었던 것은 아닐까?

대마초를 피웠다는 이유로 범죄를 저질렀다는 보고 또한 없다. 대마초를 피우면 폭력적이 되며 범죄를 저지른다는 보고 또한 없다. 허무맹랑한 경찰청의 대마초 관련 입건 현황을 보고 이같은 문장의 근거로 삼은 모양인데 처벌하는 법이 있으니 걸려드는 실적도 있는 것 아니겠는가?

애석하게도 대마초를 피웠다하여 범죄를 일으키고 난동을 부렸다는 사건을 찬찬히 보면 복합약물 사용자가 대다수다. 또한 대마초를 피우면 극도의 진정효과와 나태함으로 인해 범죄를 일으킬 만큼 폭력적이 될 수도 없다.

- "너가 범죄를 일으킬지 모르니 감옥에 가두겠다"=인권침해가 합헌이다

스티븐 스필버그감독의 영화 ‘마이너리티 리포트’는 범죄예방을 목적으로 범죄에 대한 상상이나 계획을 세우는 자, 또는 앞으로 일어날 미래를 미리 예측하거나 또는 점검하여 용의자를 잡아 처벌하는 끔찍한 상황을 묘사한 것이다.

헌법재판소의 결정문에는 "다른 범죄로 나아갈 위험이 있다"는 이유로 대마초 흡연자에 대한 처벌은 정당하다고 주장하고 있다. 대통령이 노벨평화상까지 받았고 '자유와 인권이 강물처럼 흐르는 나라'라던 대한민국이 인권의 최후 보루라는 헌법재판소가 인권침해를 정당화하는 발언을 하다니...

대마초를 피웠다는 것으로 인해 2차 범죄로 나아갔고 제3자가 피해를 입었다는 통계나 근거가 없음에도 불구하고 단순히 "일어날 수 있는 가능성"을 이유로 처벌을 정당화하는 헌법재판소를 어떻게 생각해야 하나.

헌법재판소의 논리대로라면 길가다가 인상이 더러운 사람이 있으면 "저 사람은 저 얼굴 때문에 언젠가 누군가와 시비가 붙어 폭력을 행사할 것이다. 그러니 저 사람을 지금 감옥에 처넣어야 한다"라는 말과 똑같다.

바꿔말하면, "정치인은 대개 당선되기 전과 후에 선거법위반으로 당선이 취소되거나 재임 또는 후에 각종 뇌물수수와 압력행사로 사회적인 지탄을 받아왔으므로 정치인이 되고자 하는 자는 미리 잡아 가둬야 한다"는 말도 성립된다.

- 헌법적 가치보다 주관적 가치 우선한 이상한 헌법재판소

헌법재판소는 죄와 벌에 대해 다음과 같이 설명했다.

"어떤 행위를 범죄로 규정하고 그에 대해 어떤 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익, 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정해야 할 국가의 입법정책에 관한 사항이다"

그런데 헌법재판소가 지금까지 구구절절 언급한 것은 우리의 역사와 문화, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익, 범죄예방효과를 종합적으로 고려하지 않은 혼잣말에 불과했다.

유신정권에 의해 잘못된 이데올로기로 만들어진 법률이 법감정을 만들었고 국민 일반에게 잘못된 가치관을 만들었다는 점은 전혀 고려하지도 않고 있다. 국민 일반의 가치관이 잘못됐다면 그 가치관에 따르는 것이 아니라 법을 올바로 해석해 헌법에 준한 판단을 내리고 국민가치관을 선도하는 것이 헌법재판소의 역할이 아닌가?

그 법 감정과 국민일반의 가치관이 잘못됐다고 하는 것이 이 위헌소원의 요지인데 그게 맞다는 근거는 들이대지 않고 엉뚱한 궤변만 늘어놓고 있다.
우리의 역사와 문화는 대마초에서 삼베라는 옷감을 냈고 대마씨에서 기름을 짜냈으며, 가끔 대마초를 피우기도 한게 우리의 역사와 문화이다. 그걸 박정희 정권이 미국의 대마초규제주의를 따라 법을 만들어 처벌하기 시작했기 때문에 역사와 문화가 억압받은 것이다.

범죄의 실태와 죄질 및 보호법익도 그러하다. 범죄라는 건 법이 금지하는 행위를 하는 것으로 법이 있으면 범죄도 있고 법이 없으면 범죄라 할 수 없는 것이다. 또한 법이 그 처벌을 강력하게 규정하고 있으면 죄질이 무거운 것이고 처벌이 약하면 죄질이 가벼운 것이다.

대마초를 피우면 징역5년이하 벌금5천만원 이하에 처할 정도로...아니 영화배우 김부선이 재범할 경우 징역 8개월을 살아야할 죄질의 근거는 어디에서 찾나? 그녀가 대마초를 피우고 누구를 때렸나? 살인했나? 도둑질했나? 마약밀수단에 가입했나? 조직폭력에 가입했나? 정부를 참칭해 체제전복을 노렸는가?

대마초흡연자를 처벌하는 것이 범죄예방효과가 높다는 이 허무맹랑한 이야기도 앞뒤가 맞지 않는 소리이다. 대마초 흡연자가 제2차 범죄를 저질렀다는 근거도 없는데 이들을 처벌해 2차 범죄를 예방했다는 영화같은 이야기를 헌법재판소는 하고 있는 것이다. 오히려 멀쩡한 사람을 범죄자로 만들어 전과자만 양산하고 있고 그 잘난 실적보고서 한켠에 '대마초 사범을 이렇게 때려잡았수다'하고 과시용으로 쓰여지고 있는 면은 없는지 살폈나 묻지 않을 수 없다.

-술과 담배 흡연으로 인한 법률도 위헌?=헌법재판소의 놀라운 궤변

헌법재판소는 술과 담배가 대마초보다 매우 위험한 약물이라는 미국 NIDA 등의 보고서를 인용한 영화배우 김부선씨의 주장에 대해 다음과 같이 결론지었다.

"술과 담배는 오래 전부터 기호품으로 자리 잡아 음주 또는 흡연행위에 대한 단속과 형사처벌이 비현실적일 뿐만 아니라 대다수의 국민이 범죄자로 처벌될 수 있어 형사정책상 바람직하지 않다"

앞서 대마초가 담배보다 타르가 많다는 이유를 내세우며 대마초 처벌을 정당화 하더니 지금은 술과 담배가 대마초보다 훨씬 오랫동안 국민들에게 애용돼왔다는 점을 처벌불가의 지표로 삼고 있다. 그러니까 "마약도 양성화되면 허락한다"는 이상한 논리가성립되는 것이다.

헌법재판소의 논리라면 담배의 역사가 오래됐을까 대마초의 역사가 오래됐을까?

"대마초는 예로부터 우리 국민이 옷감과 기름을 짜내는 등 생활과 밀접하게 지내왔던 반면 담배는 흡연목적 외에는 관계를 맺지 않았으므로 대마초를 기호식품으로 인정해야한다"는 주장도 성립되지 않는가.

더군다나 그 형사정책이 "어기는 사람이 많으면 처벌하지 않는다"는 희한한 논리를 내세우고 있다. 아니 그렇다면 음주운전은 어기는 사람이 없어서 처벌 조항이 생겼다는 말이 되는 모양이다.

더군다나 "대마는 1960년대 중반에 비로소 환각 목적의 흡연물질로 알려진 이래 1970년대 중반경 그 이용이 확산되었을 뿐이므로 대마사용에 대한 규제가 우리의 법 감정과 시대적 상황에 맞지 않을 정도로 비합리적이라고 볼 수는 없다"는 문장에서는 영화배우 김부선씨의 헌법소원문 뿐만 아니라 헌법재판관들이 관련자료와 서적을 충분히 검토하지 않았다는 판단을 내릴 수 밖에 없다.

헌법재판소의 결정문을 요약하면 이렇다.

1. 대마초는 담배보다 타르가 많다.
2. 대마초를 피우면 다른 강력마약을 하게 될 우려가 있다(관문이론)
3. 대마초를 피우면 범죄를 저지를 위험이 있다.
4. 대마초를 피워 처벌받는 사람이 매년 늘고 있다.
5. 술과 담배는 오래전부터 애용했던 것이고 대마초는 1970년대부터 애용되기 시작한 것이다.
6. 술과 담배는 너무 만연됐기 때문에 처벌해서는 안된다.

그야말로 영화배우 김부선의 주장은 단한 곳도 고려하거나 근거에 대해 분석하지 않고 오로지 그 주장에 반대되는 의견들만 나열하는 수준이다. 아니 최소한 국내에서 비교실험이라도 한번 해보고 나서 법률적 판단을 내려달라고 했음에도 이를 무시한 이유는 무엇인가?

시대와 과학의 진보에 뒤떨어진 헌법재판소의 80년대 독재정권시절의 이데올로기에 경하를 드린다.

6번의 주장을 살펴볼 때 매우 중대한 의미가 있다고 본다. 헌법재판소는 대마초에 비해 술과 담배 사용자는 너무 많아서 처벌하는 건 부적절하다는 견해를 밝혔는데 이는 음주운전과 흡연시 과태료를 부과하고 금연구역 등에 대한 법률이 문제가 있다는 견해로 볼 수 있다.

말하자면 음주운전으로 인한 사고를 내도 그냥 교통사고지 술을 마셨기 때문에 가중처벌하는 것은 부당하다는 소리다. 담배 흡연 또한 금연구역을 설정하거나 과태료를 물게 하는 것등 담배 흡연과 관련해 법률적 처벌조항을 두는 것 또한 위헌이라는 소리가 된다.

전원일치라니 소수의견이 한명도 없을 정도로 온통 정치적인 결정에만 관심을 기울이고 법률가로서 양심과 본분을 저버리고 추측과 가설을 근거로 삼는 엄청난 과오를 범했다.

언론은 이점을 분명히 하여 헌법재판소가 관련 근거를 제시하도록 해야 할 것이다.

* 본문과 대마초에 대한 누리꾼 여러분들의 다양한 평가와 토론을 환영합니다-편집자 주.